In beroep is aan de orde de vraag of plaatsing van een gedetineerde, die weigert mee te werken aan plaatsing in een meerpersoonscel (mpc), in een afzonderings-/strafcel voor de duur van een maand, gelijkgesteld dient te worden aan drie maanden verblijf in een mpc en dat de betreffende gedetineerde in dat geval op een éénpersoonscel geplaatst dient te worden.
De beklagcommissie heeft deze vraag met het oog op de redelijkheid en billijkheid bevestigend beantwoord: het verblijf in een afzonderings-/strafcel is driekeer zwaarder dan het verblijf in een mpc. De directeur heeft hiertegen beroep ingesteld. De beroepscommissie (BC) verklaart het beroep gegrond met de motivatie dat het uitgangspunt van de beklagcommissie tot gevolg zou hebben "dat een gedetineerde in voorkomende gevallen de keuzemogelijkheid geboden (zou worden) tussen een drie maand durend verblijf in een meerpersoonscel enerzijds en een verblijf in een afzonderings-/strafcel voor de duur van één maand anderzijds.' Deze keuzevrijheid verdraagt zich, volgens de BC, niet met het (wettelijke) uitgangspunt dat gedetineerden in een mpc worden geplaatst, tenzij er sprake is van één of meer contra-indicaties (ci) voor een dergelijk verblijf.
Of het een "(wettelijke) uitgangspunt' is dat gedetineerden in een mpc worden geplaatst is nog maar de vraag. Ik ga er vanuit dat de BC met het "(wettelijke) uitgangspunt' doelt op artikel 20 Pbw en artikel 11a Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden (verder: de Regeling). Maar daaruit lees ik dat het wettelijke uitgangspunt is dat gedetineerden in een mpc geplaatst kunnen worden. In artikel 20, lid 1, Pbw, blijkt dit uit het koppelwoord "of': gedetineerden verblijven tezamen in woon- en werkruimten of nemen gemeenschappelijk deel aan activiteiten. M.a.w. gedetineerden nemen óf gemeenschappelijk deel aan activiteiten óf verblijven tezamen in woon- en werkruimten. In de praktijk wordt dit onderscheid echter niet gemaakt. Artikel 11a van de Regeling geeft de directeur slechts de mogelijkheid om een gedetineerde in een mpc te plaatsen en aanwijzingen omtrent wanneer dat kan, maar het blijft zijn beslissing of hij dat al dan niet wil doen: De directeur kan een gedetineerde (…). Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de directeur. Gelet hierop kan er mijns inziens niet gesproken worden over een "(wettelijke) uitgangspunt' dát gedetineerden in een mpc geplaatst worden.
Bovendien roept deze uitspraak de vraag op voor hoelang de directeur een gedetineerde die ondanks zijn verblijf in de strafcel, blijft weigeren om op een mpc te gaan, in de strafcel mag houden. Mag de directeur de gedetineerde in kwestie net zo lang in de strafcel houden als de gedetineerde blijft weigeren? Een bevestigend antwoord op deze vraag zou theoretisch kunnen betekenen dat een gedetineerde zijn hele detentieperiode op een strafcel zou kunnen doorbrengen omdat hij maar blijft weigeren om op een mpc te gaan. Dit mag natuurlijk niet, want dan is er sprake van schending van mensenrechten en met name het beginsel van een humane behandeling tijdens detentie. Maar dit zou zich tevens niet verdragen met het "(wettelijke) uitgangspunt' dat gedetineerden normaliter op een 'gewone' cel geplaatst worden – daaronder mede begrepen een mpc – tenzij zij gelet op artikel 51 Pbw op een strafcel geplaatst worden.

Strafcel, geen alternatieve plaatsing voor een mpc:
Dat plaatsing van een gedetineerde in een strafcel niet een alternatieve plaatsing mag zijn van het "(westelijke) uitgangspunt' dat gedetineerden normaliter op een 'normale' cel geplaatst worden blijkt bovendien ook uit de wet zelf. Van daar dat ik net als de BC de term "(wettelijke) uitgangspunt' gebruik. Als de gedetineerde bijvoorbeeld 3 maanden lang blijft weigeren om op een mpc te gaan en de directeur hem dan in die tijd in de strafcel houdt, is m.i. niet meer sprake van een straf maar van een alternatieve plaatsing: de gedetineerde is dan m.i. 'geselecteerd' voor een strafcel in plaatst van een mpc. Daarnaast betekent deze alternatieve plaatsing een verzwaring van de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf dan wel een strafverzwarende omstandigheid. Immers, de aan de gedetineerde opgelegde vrijheidsstraf wordt in een strafcel ten uitvoer gelegd.
De wetgever realiseerde zich heel goed dat een verblijf in een strafcel buitengewoon zwaar is. Daarom heeft hij bepaald dat een plaatsing in een strafcel niet langer mag duren dan twee achtereenvolgende weken (14 dagen). Dit is immers het karakter van een straf, de wetgever bepaalt het maximum – zodat er ook in zekere zin sprake is van rechtszekerheid – en een eenmaal opgelegde straf dient uitgezeten worden, zonder dat het achteraf verlengd kan worden. De BC ziet dit niet zo zwart-wit in als ondergetekende en heeft in 05/2447/GA bepaald dat de directeur voor iedere keer dat de gedetineerde weigert om gehoor te geven aan een opdracht van de directeur, hij een straf van maximaal 14 dagen opsluiting in een strafcel mag opleggen. In casu betekent dit dat een gedetineerde die na 14 dagen verblijf in een strafcel wederom – met andere woorden nog steeds – weigert om op een mpc te gaan, wederom een straf van maximaal 14 dagen verblijf in een strafcel opgelegd kan krijgen. Dit is m.i. een uitbreiding van de wettelijke regeling (die wellicht wel noodzakelijk is: anders zou de macht van de directeur drastisch zijn afgenomen). De wettelijke regeling wordt in die zin uitgebreid, omdat de wetgever in artikel 23 Pbw heeft bepaald dat een maatregel wel verlengd mag worden maar een straf ex artikel 51 Pbw niet. Door de uitspraak van de BC gebeurt dit in feite wel.

Contra-indicatie ex artikel 2 Pbw
Maar de uitspraak van de BC is geen vrijkaartje voor de directeur om keer op keer een straf te 'verlengen'. De directeur is nog altijd gehouden aan beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder – zoals dat ook te lezen is in de uitspraak – het beginsel van een zorgvuldige belangenafweging, en de wet. De directeur dient m.a.w. bij iedere 'verlenging' opnieuw alle belangen tegen elkaar afwegen en pas dan een nieuwe beslissing te nemen om dan al dan niet een nieuwe straf op te leggen – de straf te verlengen. Dit te meer omdat in artikel 2, lid 4, Pbw is bepaald dat gedetineerden "aan geen andere beperkingen onderworpen (worden) dan die welke voor het doel van de vrijheidsbeneming of in het belang van de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting noodzakelijk zijn.' En in hetzelfde artikel is in het 2e lid bepaald dat "met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende maatregel wordt de tenuitvoerlegging hiervan zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van de betrokkene in de maatschappij.' Dat de wetgever hieraan allerhoogste prioriteit heeft gegeven blijkt uit het feit dat dit het eerste artikel is, na de begripsbepalingen, van de Pbw. Daarnaast blijkt dit ook uit het feit dat dit beginsel in internationale verdragen zoals de Europese Gevangenisregels en het IVBPR (art. 3) is opgenomen.
Dit alles betekent dat naast de in artikel 11a van de Regeling genoemde contra-indicaties een 7e (open) indicatie is op grond waarvan de directeur kan, beter gezegd moet, beslissen dat een gedetineerde niet geschikt is voor plaatsing op een mpc. Deze open norm die zoals gezegd gebaseerd is op artikel 2 Pbw moet niet onderschat worden. Naar huidige rechtsopvattingen dient de directeur ook te letten op de bijzondere en individuele omstandigheden waarin de gedetineerde verkeert, en het wordt als rechtens onjuist ervaren als de directeur met een 'blind' beroep op diens algemene beslissingscriteria ten nadele van de gedetineerde een beslissing neemt, terwijl het individuele belang van die gedetineerde uit oogpunt van evenwichtige belangenafweging had moeten leiden tot een van de algemene criteria afwijkende beslissing.
Mijns inziens heeft het in artikel 2 opgenomen beginsel zelfs voorrang boven het artikel 11a van de Regeling. Dit betekent dat de directeur in de eerste plaats dient na te gaan óf het noodzakelijk is om de gedetineerde te selecteren voor een mpc (art. 2, lid 4, Pbw). Normaliter wordt deze vraag door de directeur bevestigend beantwoord. In de tweede plaats dient de directeur na te gaan of een eventuele plaatsing van de gedetineerde op een mpc – m.a.w. het belang van de directeur (art. 2, lid 4, Pbw) – niet een onredelijke belemmering voor de gedetineerde is om door te gaan met bijvoorbeeld diens mi-traject of andere reïntegratie-projecten (zoals het volgen van een studie); m.a.w. het belang van de gedetineerde. Als er blijkt dat plaatsing van de gedetineerde op een mpc niet de in artikel 2, lid 2, Pbw genoemde trajecten belemmerd, dan pas komt de directeur toe aan toetsing van de gedetineerde aan de in artikel 11a van de Regeling genoemde contra-indicaties. Als er bijvoorbeeld blijkt dat de plaatsing van de gedetineerde op een mpc zal betekenen dat diens mi-trajecten onredelijk belemmerd dan wel onmogelijk worden, dan behoeft de directeur niet meer de gedetineerde te toetsen aan de in artikel 11a van de Regeling genoemde contra-indicaties, want belemmering van het mi-traject is al een contra-indicatie op zich (ex art. 2 Pbw). Een juiste belangenafweging is m.a.w. uitermate van belang.

Gedragsproblematiek door weigering mpc:
De BC laat in casu nog vele vragen onbeantwoord. Zo ook de vraag wat er moet gebeuren met een gedetineerde die al een maand in de strafcel heeft doorgebracht, maar desondanks blijft weigeren om op een mpc te gaan. Betekent deze uitspraak dat de directeur de weigerende gedetineerde net zo lang mag bestraffen totdat hij 'breekt' en ermee instemt om op een mpc te gaan? In casu is het probleem met de motivatie van de BC dat het geen ruimte voor speling laat. Want de uitspraak zou betekenen dat de directeur niet mag beslissen om een gedetineerde, die bijvoorbeeld al 3 maanden in de strafcel zit wegens weigering mpc, op een eenmanscel te plaatsen want andere zou dat, volgens de uitspraak van de BC, betekenen dat gedetineerden de keuze hebben om óf 3 maanden in de strafcel te verblijven óf plaatsing op een mpc te accepteren. Deze redenering is mijns inziens onjuist. Bovendien, van een beleidsregel dient te worden afgeweken – als daarvan überhaupt gesproken kan worden – indien het vasthouden daarvan voor de gedetineerde gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doel(en). Dit impliceert de (bestuursrechtelijke) grondregel dat belangen van burgers in het algemeen (en dus óók van gedetineerden) niet méér mogen worden aangetast dan strikt noodzakelijk, en dat het bestuur – waaronder de directeur mede begrepen – telkens naar een oplossing dient te zoeken waarbij die aantasting zo gering mogelijk is; de zogeheten "norm der minimale belangenaantasting'.
Als een gedetineerde bijvoorbeeld 3 maanden in een strafcel heeft doorgebracht zou dat m.i. niet alleen onhumane behandeling van de desbetreffende gedetineerde met zich meebrengen, maar ook een onrechtmatig gebruik van de bevoegdheden die aan de directeur zijn verleend. Immers, de wetgever heeft niet voor niets een maximum van 2 weken aan plaatsing in een strafcel gesteld. Bovendien, na een bepaalde tijd moet de directeur in (kunnen) zien of de weigerende gedetineerde standvastig (koppig) genoeg is om de situatie – in theorie – oneindig te laten duren. Als dat zo blijkt te zijn zal de directeur m.i. toch moeten beslissen om de gedetineerde op een eenmanscel te plaatsen en wel op grond van diens gedragsproblematiek die ex artikel 11a, sub d van de Regeling een contra-indicatie oplevert. Immers, de directeur heeft ook een zorgplicht ten opzichte van gedetineerden en dient niet slechts beleid uit te voeren. Hij mag m.a.w. niet zijn beleid – dat gedetineerden die geen contra-indicatie hebben geplaatst worden op een mpc – laten prevaleren boven de mentale en de lichamelijke gezondheid van de gedetineerden. Deze uitspraak van de BC doet aan deze zorgplicht van de directeur te kort. Want volgens de motivatie van de BC zou de directeur de gedetineerde net zo lang in een strafcel mogen houden tot hij mentaal dan wel lichamelijk 'breekt', om zo hem geen "keuzevrijheid' te bieden. Dit is m.i. dan ook een absoluut onjuiste denkwijze.

Straf als dwangmiddel
De BC heeft in 05/1552/GA bepaald dat plaatsing in een strafcel niet als een dwangmiddel gebruikt mag worden: dus ook niet om de gedetineerde zover te krijgen om alsnog op een mpc te gaan.
Maar het mag denk ik wel duidelijk zijn dat wanneer de directeur een gedetineerde – die weigert mee te werken aan plaatsing op een mpc – bestraf met diens strafcelplaatsing, hij dit doet om de gedetineerde zover te krijgen om alsnog mee te werken aan plaatsing in een mpc. Dit blijkt uit de beschikkingen (beslissingen) van de directeuren in het land hieromtrent welke, naast de beslissing om de gedetineerde voor 14 dagen te plaatsen in een strafcel, (bijna) altijd de mogelijkheid bevatten dat als de gedetineerde in die tussentijd beslist om alsnog op een mpc te gaan, de tenuitvoerlegging van de disciplinaire straf onmiddellijk beëindigd wordt. De directeur gebruikt dus m.a.w. simpelweg de strafcel als een dwangmiddel.
De BC heeft dit 'probleem' enigszins verholpen door in 05/2447/GA te bepalen dat de directeur een gedetineerde die weigert mee te werken aan plaatsing op een mpc mag bestraffen door hem in de strafcel te plaatsen, niet wegens weigering mee te werken aan plaatsing in een mpc, maar wegens weigering van de opdracht van de directeur – die gedetineerden ex artikel 5, lid 3 Pbw dienen op te volgen – daartoe. In dezelfde uitspraak bepaalt de BC overigens ook dat "niet uitgesloten moet worden geacht dat een gedetineerde na het ondergaan van een disciplinaire straf van 14 dagen bij herhaalde (m.a.w. nog steeds, MT) weigering opnieuw wordt gestraft.'
Mijns inziens maakt de BC door al deze verschillende motivaties de mpc-kwesties onnodig ingewikkeld. In ben dan ook van mening dat als de directeur ziet dat diens dwangmiddel (plaatsing in een strafcel) niet de beoogde gevolgen heeft – dat de gedetineerde meewerkt aan plaatsing in een mpc – hij dan onmiddellijk moet stoppen met de bestraffing. Immers, anders zou de directeur met de oplegging van de straf – de maatregel die hij neemt – slechts onnodig leed toebrengen aan de gedetineerde, zonder dat het ergens naartoe leidt; want de gedetineerde werkt toch niet mee.

Conclusie:
Mijn conclusie is dan ook dat hoewel de motivatie van de BC enigszins wel te begrijpen is – het is immers niet de bedoeling om een keuzevrijheid te bieden aan gedetineerden omtrent de mpc's – zijn in casu erg ruim en zwart-wit heeft geoordeeld. In casu gaat de BC voorbij aan de zorgplicht van de directeur en de in artikel 2 Pbw opgenomen beginselen. Bovendien, doordat de BC iedere uitspraak omtrent de mpc-kwestie anders, soms aanvullend en soms tegenstrijdig, motiveert, wordt er steeds meer onduidelijkheid gecreëerd: de strafcel mag niet als een dwangmiddel gebruikt worden máár de directeur mag een gedetineerde (kennelijk) net zo lang in de strafcel houden totdat hij  mee wil werken aan diens plaatsing in een mpc. Een strafcelplaatsing mag maximaal 14 dagen duren, máár de directeur mag voor iedere achtereenvolgende keer dat de gedetineerde weigert om mee te werken aan plaatsing op een mpc de straf met nog eens 14 dagen verlengen. Eén maand strafcelplaatsing is niet gelijk aan 3 maanden op een mpc, want dat zou een keuzemogelijkheid voor de gedetineerde met zich mee brengen, maar betekent dit dat er dan geen maximale periode is dat een gedetineerde in een strafcel geplaatst mag worden? Zo niet, wat is dan eigenlijk het doel van de in de wet bepaalde maximum van 14 dagen strafcelplaatsing?
Overigens, in een iets recentere uitspraak met het nummer 07/2182/GA impliceert de BC dat de in artikel 11a van de Regeling genoemde contra-indicaties niet limitatief zijn en dat de directeur ook ex artikel 2 van de Pbw andere factoren in diens beslissing mee moet laten wegen. Wat nog over blijft is de vraag hoelang de directeur een weigerende gedetineerde in de strafcel mag houden om hem dan wegens zijn gedragsproblematiek ex artikel 11a, sub d van de Regeling, en diens mentale en lichamelijke gezondheid, op een eenmanscel te plaatsen. De zorgplicht van de directeur dient immers m.i. vóór diens beleid te gaan. Ik ben ervan overtuigd dat, naarmate dergelijke zaken vaker voorkomen, het niet lang zal duren dat de BC ook hiervoor een passende oplossing vindt.

M. Taheri